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　　利用银行客户经理职务之便为客户推荐虚构的理财产品，骗得31名客户近9450万元后大肆挥霍，其中仅打赏主播便花费6000余万元，席某终因诈骗罪获刑。

　　2009年6月至2022年6月，席某在担任中国光大银行郑州某支行客户经理期间，向之前认识的客户推荐虚构的光大银行理财产品项目，承诺保本息、收益高等，骗取31名客户的信任，将客户约至银行办公区域，采取客户大额取现再转存、使用办公电脑直接划转等方式，将客户交付的理财资金转存、划转其控制账户，并伪造理财产品协议书加盖私刻的银行业务专用章，共计骗取客户9448.2150万元，其中用于直播平台充值并打赏主播6000余万元。

　　审理此案的河南省郑州市中级人民法院查明，席某使用三个账号自2016年9月至2022年9月在某直播平台累计充值4091次，打赏超过25万次，共计给2565名主播送礼。此外，席某在该平台还另有两个账户，共给232名主播送礼超51万元。

　　最终，法院以诈骗罪对席某处以无期徒刑，并处没收个人全部财产，剥夺政治权利终身。在追赃问题部分，法院认为，席某使用涉案款项向直播平台充值及对主播的打赏6000余万元，不属于合理的消费行为，遂判决：分别向直播平台所属公司及收受打赏款项2万元以上的主播个人，予以追缴。

　　为何像席某这样“小额多次”产生巨额打赏的行为会频现网络？直播打赏涉及哪些法律问题？《法治周末》邀请北京理工大学法学院教授孟强对相关问题进行解读。

　　《法治周末》：在目前的司法实践中，对网络直播打赏行为的法律性质是如何界定的？

　　孟强：我国已经有两部司法解释及相关文件涉及了打赏的问题，2020年最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第9条规定，限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台“打赏”等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予以支持。2025年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）》第6条规定，夫妻一方未经另一方同意，在网络直播平台用夫妻共同财产打赏，数额明显超出其家庭一般消费水平，严重损害夫妻共同财产利益的，可以认定为民法典第1066条和第1092条规定的“挥霍”。另一方请求在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产，或者在离婚分割夫妻共同财产时请求对打赏一方少分或者不分的，人民法院应予以支持。但是这两部文件都未对网络直播打赏的法律性质作出明确界定。

　　在直播充值打赏案件中，通常涉及用户与直播平台的关系、用户与主播的关系、平台与主播的关系。用户与平台是网络服务合同关系。用户通过向平台充值人民币，平台根据充值的金额向用户提供价值相应的虚拟币，用户可以使用虚拟币在平台消费，如购买装饰、打赏主播等，从而通过平台的服务获得精神满足，两者之间为网络服务合同关系。

　　关于用户与主播的关系，在实践中存在服务合同和赠与合同两种不同认识。持赠与合同观点的认为，用户并未与主播签署任何合同，打赏是用户的情感表达方式，具有单务性、无偿性，符合赠与法律特征；持服务合同观点的则认为，主播的表演具有知识产权中表演者权有偿性的特点，打赏是一种新型的消费服务，用户支付给主播的报酬应与主播的劳动相适应并且符合市场规律，国家行政主管部门可以对超出服务价格的高额打赏部分进行事前干预。随着直播行业的快速发展和人们对打赏认识的不断加深，更多的人接受用户与主播之间是一种服务合同关系，而非单纯的赠与合同关系。“服务合同说”在司法裁判的态度转变中也可以得到印证，打赏产生纠纷的初期阶段，部分法院将直播打赏认定为赠与法律关系，但最近的司法判决中更多的是将其认定为服务合同关系。此外，官方新闻中也将直播打赏表述为服务合同，如国家网信办、全国“扫黄打非”办等八部门在联合召开的“深入推进网络直播行业专项整治和规范管理”的工作部署会上，明确了直播打赏作为平台和主播履行服务合同的法律性质。

　　关于主播与平台的关系。主播相对于平台公司，系独立的法律主体，不是平台公司的合伙人，一般也很少与平台签订劳动合同。常见的情形是，主播与平台签订经纪合同或分成协议，主播自主安排直播时间与内容，收入主要来自用户打赏分成。因此，平台公司对于用户与主播之间的债权债务关系一般不承担连带责任。

　　《法治周末》：利用违法犯罪所得赃款向直播平台充值及对主播打赏，平台和主播是否构成善意取得？

　　孟强：民法学界通常以“转让人为无权处分人”“受让人善意受让”“交易价格合理”“完成相应公示手续”作为认定成立善意取得的构成要件。在直播打赏案件中，需要关注的是受让人是否善意、交易价格是否合理两个问题。

　　网络直播平台作为一个商业场所，与用户的交易遵守等价有偿原则。原则上平台只要不存在重大过失，善意取得成立的要件就是成立的。交易习惯代表一种交易的常态，将其作为一般情况下判断交易主体是否已经尽到了一个理性人在同等情形下应尽的注意义务的主要标准，符合过失认定的一般原理。对善意第三人而言，如果仅仅因为是赃物，就要求其在正常的交易活动中承担附加的识别义务，要求其对财产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除是赃物的可能，显然不具有正当性，也是处于虚拟网络空间内、收到“虚拟”礼物的主播难以辨别的。此外，2021年颁布实施的个人信息保护法要求互联网服务提供者应按最小必要原则收集用户个人信息。在此语境下，平台没有义务核实用户每笔充值资金来源、财产权利状态，事实上平台也不具备如此能力核实；即便某些大平台具备一定的核实能力，基于个人信息保护法的要求，其也不可能直接进行核实。

　　对于交易价格是否合理，服务合同定价与传统有体物买卖不同，服务作为一种特殊的商品具有顾客的参与性、生产和消费的同时性、无形性和异质性等特征，无法像判断有体物质量那样推测价格的合理性。顾客消费后的感知体验，是确定服务价格的重要因素。顾客感知价值是顾客所能感知到的利得与其在获取产品或服务中所付出的成本进行权衡后对产品或服务效用的整体评价。如果顾客消费后感知水平高于或者等于消费预期，则其会认为服务价格“物有所值”，反之则不值。在用户打赏的场景下，驱使用户持续打赏的动因之一是用户得到超值的感知体验，与用户打赏金额相比，打赏用户主观上认为其得到相应的精神享受价值。由于打赏纯属自愿，一旦用户觉得打赏得不到应有的价值体验，则会停止继续打赏。此外，也可以从供需关系这一传统价格影响因素来判断服务合同对价的合理性。在直播间内，虽然不限制用户流量，但是主播的时间、精力和关注力都是有限的，“价高者得到主播更多的关注和青睐”是符合商业规律的合理行为。

　　孟强：追缴是指司法机关根据刑事诉讼法的相关规定，对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴，对于在办案过程中犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落，予以收缴；责令退赔是指犯罪分子已将赃款赃物使用、挥霍或者毁坏的，责令其按赃款赃物的价值退赔。追缴针对的是仍然存在的赃款赃物，范围包括赃款赃物及其收益，如果第三人明知、无偿或者以明显低于市场的价格取得、通过非法债务清偿违法犯罪活动取得或其他恶意方式取得涉案财物的，人民法院应予追缴；第三人善意取得涉案财物的不予追缴。如果赃款赃物已经被消费、灭失或被第三人善意取得且无对价之物或替代之物，即追缴对象已经丧失殆尽，当然无法适用刑事追缴，只能适用责令退赔。责令退赔制度是追缴制度的替代措施，强调对原财物权利人的赔偿，本质上是犯罪嫌疑人与被害人之间的私法关系。中国的刑事立法一定程度上确认违法所得适用善意取得规则，司法实务上也多采适用善意取得的肯定说。

　　《法治周末》：如果打赏款被列入用户涉及的刑事案件的追缴范围，直播平台和主播作为案外第三人，有哪些程序性权利？

　　孟强：在案件审理阶段，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第279条规定，法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。

　　在案件执行阶段，依据2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第14条规定，执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第225条的规定处理。人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证。第15条规定，执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。

　　此外，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第528条规定，执行刑事裁判涉财产部分、附带民事裁判过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对被执行标的书面提出异议的，人民法院应当参照民事诉讼法的有关规定处理。依据民事诉讼法第238条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

　　在审判监督阶段，依据刑事诉讼法第457条第2款第7项，经审查，对违法所得或者其他涉案财物的处理确有明显错误的，应当根据刑事诉讼法第253条的规定，决定重新审判。